海运保函是承运人与托运人或第三人签定的由托运人或第三人附条件的，在一定范围内，一定条件下对承运人承担赔偿责任的协议。海运保函是为了协调航运和贸易的冲突而产生的,它一方面有利于促进贸易的迅捷,加快资金和货物的流转,但另一方面，托运人有可能利用保函而进行欺诈，因此保函的破坏作用也是不容忽视的。对海运保函存在的利弊进行分析，我们应不断完善海运保函法律制度，对其进行明确规制，从而最大限度发挥其有利的一面，避免其有害的一面。法律的作用在于平衡各方利益，我们应致力于从法律的角度对保函进行规制以实现收货人，承运人，托运人和第三人等各方利益的最大化。
一．保函的现状与存在价值
在实务中，保函一般会用于以下三种情况。
第一， 承运人开出预借提单，托运人或第三人向承运人开具的保函；
第二， 承运人开出倒签提单，托运人或第三人向承运人开具的保函；
第三， 承运人开出清洁提单，托运人或第三人向承运人开具的保函。
预借提单，又称无货提单，是指因信用证规定的装运日期和议付日期已到，货物因故未能及时装船，但已经被承运人接管；或已开装而未装毕，托运人出具保函，要求承运人签发的已装船提单。 [①]
倒签提单,是指承运人在货物装船完毕时,应托运人的请求,将提单签发日期提前而签发的提单。由于装船后签发的提单,其日期一般可作为装船日期的证明,而信用证上一般订有货物装船期限,出口商为了结汇,往往在装船期限已过后要求承运人倒签提单。 [②]
这两种提单的签发可能导致迟延交货，承运人主观上故意不实记录装船日期，对收货人隐瞒真实情况，将给收货人造成经济损失。这两种提单的价值是弊大于利的，因此在前两种情况下承运人开具的保函通常被认为是恶意保函。
清洁提单，是指由承运人签发的对货物表面状况为加批注的提单。如实地按货物表面状况签发提单是承运人的义务，也是承运人免除自身责任，保护自身利益的途径。在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺，但这并不影响货物的质量，但承运人因此在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让，如果要求托运人更换货物，补足货物可能会耽误船期。从而可能造成更大的利益损失，此时，权衡利弊之后，托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。但是同时，这带来了另一个弊端，即为欺诈提供了可乘之机。
传统的观点绝对地否定海运保函的效力，认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，“欺诈使一切归于无效”则成为否定海运保函效力的理论基础。分析海运保函出现对原有提单制度的冲击，传统观点绝对否定海运保函的最大理由是保函动摇了以提单为中心建构的航运规则。根据我国《海商法》第77条“提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。”几乎各国法律对提单都作类似表述，提单所载代表货物真实状况。但是由于保函隐蔽性的存在,不易被发现，提单也许不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，破坏了提单的文义性，使提单的可靠性大为降低。其次，因为保函存在，承运人装货时可能不完全尽到对货物的监督义务及航行过程中的管货义务，导致承运人违反管货义务但可以不合理免责。再次，保函使托运人间接享受了责任限制。收货人因货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人也只能在承运人赔偿范围内补偿给承运人。即原无权享有赔偿责任限制的托运人利用保函享受了赔偿责任限制，而收货人则因保函而承担部分损失。这样显然对收货人不公。法律制度一旦承认该种保函制度存在的合理性，就会产生托运人与承运人串通而损害收货人的合法权益的有违诚信公平原则的不合理的现象存在。
但是，保函不能动摇提单的信用基础。保函只是承运人和提供保函者之间订立的赔偿协议，根据合同的相对性，保函只在承运人和提供保函者之间发生作用，原则上不得对抗持有提单的善意第三人。承运人仍负有依提单所载交付货物的义务。因此，保函并没有破坏提单的信用基础。
开具保函目的在于换取预借提单、倒签提单或清洁提单，是否一定存在欺诈呢?答案是否定的，在开具保函的过程中可能存在欺诈和无欺诈两种情况。在存在欺诈的情况下，保函当然无效。在保函不存在欺诈的情形中，保函在实务界的积极作用是不可以忽视的。在不考虑欺诈存在的出具保函的提单关系中，对承运人而言，可迅速解决冲突，不必耽误船期；对托运人而言，可按期交货，迅速结汇，实现货物和资金的流通；对收货人而言，承运人承担交付完好货物的责任。在无欺诈的情况下，海运保函有效地满足了航运和贸易各方的利益要求。可见，海运保函有其存在的现实价值，法律制度有必要对其进一步规制。有利于促进航运业的成熟和国际贸易的发展。
二．保函的法律性质
大多数学者认为，保函是承运人和托运人之间的一项负有条件的保证赔偿协议。 [③]有的学者认为，保函是一种特殊的担保合同。 [④] 两者的看法均有一定道理，从保函的法律关系分析，保函的提供者不同，保函的法律性质也不同。保函不是单纯的协议，也不是单纯的特殊担保合同，而是两者的结合。《汉堡规则》第17条第2款称换取清洁提单所出具的保函为“任何保函或协议”，表明包含了两层意思。
下面我们从保函的法律关系分析不同主体开具的保函不同的法律性质：
1. 托运人开具的保函
托运人出具保函，承诺保证承担承运人因在提单上不加批注而造成的一切损失。这种保函是一种赔偿协议，实质上是赔偿的补偿。承运人和收货人对货物发生争执时，承担赔偿责任者是承运人不是托运人，托运人在承运人承担了相应的赔偿责任之后对承运人所作的补偿。保函与债务承担协议是相区别的。这种赔偿协议实质是托运人与承运人之间的一项单务合同，托运人单方面承担承运人赔偿损失所受损害的义务。
2. 第三人开具的保函
在这种保函法律关系中，托运人和承运人之间有赔偿补偿的协议，第三者为保证托运人履约提供担保或保证。这是典型的以确保债务履行和债权实现的担保法律制度。此时保函是一份从属于托运人和承运人之间的协议的从合同，当托运人和承运人之间的协议因欺诈第三方而无效时，保函作为从合同无效；当托运人和承运人之间的补偿协议有效，但托运人拒绝履行补偿义务时，承运人可依据保函要求保函提供者履行补偿义务，而保函提供者无抗辩权。从理论上分析第三人出具的保函的法律关系，可以看出，出具保函的第三人要承担的风险较大，托运人极有可能利用保函欺诈银行，而且托运人申请第三人出具保函要交纳一定的费用，并不能达到迅捷的目的。
3. 托运人和第三人共同开具的保函
在这种保函法律关系中，托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者为托运人和第三人。其法律关系与第三人出具的保函的法律关系相类似，区别在于托运人和第三人共同提供担保，两者承担连带责任。这种保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止托运人利用保函欺诈第三人，因而在实践中运用得比较多。 [⑤]
保函的法律关系比较复杂，从保函主体的不同分清三类保函的法律关系，会陷入保函法律关系的混乱。搞清了保函法律关系的性质，我们还要进一步分析保函法律的效力。
三． 保函的法律效力
传统观点绝对地否定保函的效力，实践证明这并未能使保函问题得到实质解决，虽然至今各国法律对保函效力规定各不相同，仍能分析得出解决保函效力问题关键在于分清保函和欺诈的关系和界限。
根据我国《海商法》第74条规定：“货物装船前，承运人已经因托运人的要求签发收货待运提单或者其他单证的，货物装船完毕，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取装船提单； 承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。”可见，立法均明确规定已装船提单应在货物装船以后才能签发,这是承运人的一项法定义务。第一和第二种情况，如果承运人开具倒签提单或开具预借提单，承运人的行为构成了违反该法定义务的行为，实质上构成了对收货人的欺诈，因此该保函不具法律效力。
1978年的《汉堡规则》第17条第2、3款对换取清洁提单的保函的效力作了原则性的规定。《汉堡规则》第17条第2款规定：“任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失。” 第3款规定“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按本条1款规定，要求托运人给予赔偿。”
《汉堡规则》承认保函在承运人和托运人之间原则上有效，是否“有意欺诈”第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。而且托运人在为诈骗行为时主观上的有意的意思表示。
根据崔健远的《合同法》，欺诈指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。其构成首先有欺诈的主观故意，其次为欺诈的行为。保函效力判断标准的“欺诈”和合同法的“欺诈”含义并不完全相同。在托运人提供保函的前提下签发清洁提单，且不问货物表面瑕疵是否影响货物质量，承运人明知货物有瑕疵可能会给收货人造成损失，但通过不加批注使收货人和银行认为货物无瑕疵，已有陈述虚假事实，隐瞒真实情况的主观故意，而且承运人不加批注的行为是隐瞒真实情况的行为。对保函中的“欺诈”与合同法中的“欺诈”采用同一的标准则可得出任何出具保函换取清洁提单的行为都是欺诈行为，这样，并无讨论保函效力的意义。所以，对保函中欺诈的理解，除主观故意和欺诈行为外，还应包括而且侧重客观上的欺诈结果，即因为承运人接受保函在提单上不加批注，收货人的利益受到严重损害。合同法是以意思表示自由建构的体系，意思表示真实是合同有效的要件，而保函产生和存在是为了实现交易的安全和便捷，判断保函效力的“欺诈”则应侧重客观上欺诈结果对收货人造成损失的严重程度。
在存在保函的提单运作过程中，可能有两个环节会出现与保函有关的欺诈：
1，托运人向承运人出具保函，承运人隐瞒货物明显瑕疵签发清洁提单，给收货人造成严重损失，此种情况下保函无效。这是《汉堡规则》规定的存在欺诈的保函无效，《汉堡规则》也仅对承运人和托运人共同欺诈收货人的情形作出规定，对其它情形下的存在欺诈的保函未作规定。
2，托运人向承运人隐瞒货物存在的严重明显瑕疵，出具保函要求承运人签发清洁提单。这种提单到达收货人手中，承运人往往要承担巨额赔偿。托运人利用保函把货物质量瑕疵转化为表面包装瑕疵，把赔偿责任转嫁于承运人身上。如果因为存在欺诈而认定保函无效则对承运人造成严重不公，因为承运人本身是受欺诈方。此种情形的存在欺诈的保函，并不是《汉堡原则》中规定的无效的情形。此时的保函应受《合同法》调整。承运人和托运人达成由托运人补偿的合意，托运人有欺诈故意，承运人和托运人之间的合同为可撤销合同，受欺诈方承运人作为受害方有撤销权。承运人不撤销合同，该合同有效。如果此时保函提供人是第三人或由托运人和第三方共同提供，因第三人担保的合同是可撤销合同而享有拒绝履行保证义务的抗辩权。
但是，不论是承运人签发清洁提单欺诈收货人还是托运人欺诈承运人，当收货人或提单持有人要求承运人按提单交付货物时，都是承运人先承担赔偿责任，承运人再依据连带责任关系或有效保函向托运人索赔。在承运人构成保函欺诈场合，承运人不享有赔偿责任限制。应该按照收货人的实际损失由承运人承担赔偿责任。
四．保函法律制度的发展趋势
在当今“世界一体化”的趋势下，国际贸易的发展必定促进海运事业的发展，保函制度必将随之而有所改变。任何制度都没有绝对的好与坏，适合发展的和我们需要的制度就是合理的制度，我们应基于法律上追求效率的价值取向，根据实际情况对保函制度有所调整。使之不断适应我们需要，为我们服务，促进交易便捷，保证交易安全。
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